Missbräuchliche Kündigung: Wann ist eine Kündigung rechtswidrig?

Im schweizerischen Arbeitsrecht gilt der Grundsatz der Kündigungsfreiheit, wonach es sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Arbeitnehmer (d.h. den beiden Vertragsparteien) gemäss Artikel 335 Absatz 1 des Obligationenrechts (OR) freisteht, einen unbefristeten Arbeitsvertrag jederzeit abzuschliessen und auch zu kündigen. Es ist also möglich, ein Arbeitsverhältnis aus jedem beliebigen Grund zu beenden, solange die gesetzlich vorgeschriebenen Kündigungsfristen und -bedingungen eingehalten werden. Dieser Rechtsgrundsatz unterscheidet sich erheblich von Regelungen in anderen europäischen Ländern, wie beispielsweise Frankreich oder Deutschland, wo eine solche Flexibilität nicht zulässig ist. Eine der Bedingungen für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ist, dass das Arbeitsverhältnis nicht aus einem missbräuchlichen Grund beendet werden darf. 

Obwohl das Arbeitsverhältnis nach dem Grundsatz der Kündigungsfreiheit jederzeit und aus jedem Grund beendet werden kann, müssen Arbeitgeber im Falle einer Kündigung dennoch wachsam sein. Es gibt in der Tat Gründe, die als missbräuchlich gelten und die Entlassung eines Arbeitnehmers oder einer Arbeitnehmerin rechtswidrig machen.

Missbräuchliche Kündigungsgründe

In Artikel 336 Absatz 1 OR sind einige dieser Fälle von missbräuchlichen Kündigungsgründen aufgeführt, wobei diese Aufzählung nicht erschöpfend ist. So können ähnlich schwerwiegende Kündigungsgründe als missbräuchlich angesehen werden, auch wenn sie nicht im genannten Rechtsartikel aufgelistet wurden.

Kündigung aus Gründen der Persönlichkeit

Eine Kündigung aus einem Grund, der in der Persönlichkeit des Arbeitnehmers oder Arbeitgebers liegt, gilt in der Schweiz gemäss Artikel 336 Absatz 1a OR als rechtswidrig. Zu den Gründen, die in der Persönlichkeit einer Vertragspartei liegen, können deren Alter, Geschlecht, Herkunft, Temperament oder sexuelle Orientierung gehören. Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (Artikel 328 OR) besagt auch, dass der Arbeitgeber die Persönlichkeit seines Arbeitnehmers schützen und achten muss. 

Kündigung aus Vergeltungsgründen (Rachekündigung)

Diese häufige Form der missbräuchlichen Kündigung wird oft auch als "Rachekündigung"  bezeichnet. Dabei handelt es sich um eine Kündigung, weil eine Vertragspartei ihre Rechte geltend gemacht hat oder Ansprüche auf ihren Arbeitsvertrag oder ihre Arbeitsbedingungen gestellt hat (Artikel 336 Absatz 1d OR). 

Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn sich eine Arbeitnehmerin bei ihrem Arbeitgeber über Lohnabzüge beschwert, die sie für inakzeptabel hält, oder wenn ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf Sicherheit am Arbeitsplatz oder einen anderen Anspruch im Zusammenhang mit dem Arbeitsvertrag stellt.

Wird der Arbeitnehmer auf der Grundlage dieser Ansprüche entlassen, gilt die Entlassung als missbräuchlich. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer die Rechte, auf die er sich beruft, eigentlich nicht hat, aber in gutem Glauben daran gehandelt hat. Es obliegt jedoch dem Arbeitnehmer, zu beweisen, dass seine Kündigung auf seine Forderungen zurückzuführen ist.

Kündigung zur Verhinderung der Geltendmachung eines Rechts

Eine "Vereitelungskündigung“ liegt vor, wenn einem Arbeitnehmer gekündigt wird, um ihn an der Ausübung seiner Rechte zu hindern (Artikel 336 Absatz 1c). Mit der Kündigung will der Arbeitgeber die berechtigten Ansprüche des Arbeitnehmers verhindern. Dies kann z. B. der Fall sein, wenn der Arbeitgeber eine Arbeitnehmerin kündigt, kurz bevor dieser Anspruch auf eine Prämie gehabt hätte. Wenn dies der Fall ist und der Grund für die Kündigung nachweisbar gerade darin besteht, die Geltendmachung des Rechts zu vereiteln, dann handelt es sich um eine missbräuchliche Kündigung.

Kündigung wegen Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts

Eine Kündigung gilt auch dann als ungerechtfertigt, wenn sie einer Partei mitgeteilt wird, weil diese von einem verfassungsmässigen Recht Gebrauch gemacht hat (Artikel 336 Absatz 1b OR). Es gibt hierbei jedoch Nuancen, da die verfassungsmässigen Rechte fast alle Aspekte des Berufs- und Privatlebens abdecken. Die Schweizer Verfassung schützt Grundfreiheiten wie die Meinungs-, Religions- und Vereinigungsfreiheit. 

Damit die Kündigung als missbräuchlich angesehen werden kann, darf die betreffende Rechtsausübung nicht gegen eine Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag verstossen oder dem Unternehmen einen schweren Schaden zugefügt haben. Ein kündigender Arbeitgeber muss ausserdem nachweisen, dass sein Arbeitnehmer sein verfassungsmässiges Recht missbraucht hat.

Kündigung wegen Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung

Auch kann einer Partei nicht gekündigt werden, weil diese eine ihrer gesetzlichen Pflichten erfüllt hat, ohne dass sie dies gewollt hat (Artikel 336 Absatz 1e OR). Dies kann z. B. der Fall sein, wenn ein Arbeitnehmer entlassen wird, weil er zum Wehr-, Zivil- oder Katastrophenschutzdienst verpflichtet ist. Ein anderes Beispiel wäre die Entlassung einer Arbeitnehmerin wegen ihrer Abwesenheit aufgrund eines Gerichtstermins als Zeugin. 

In diesen Fällen ist die Abwesenheit des Arbeitnehmers nicht freiwillig, sondern eine gesetzliche Verpflichtung und eine Kündigung in diesem Zusammenhang ist daher missbräuchlich.

Kündigung eines gewählten Arbeitnehmervertreters oder wegen Mitgliedschaft in einer Gewerkschaftsorganisation

Die schweizerische Verfassung schützt die Vereinigungsfreiheit, und daher ist eine Entlassung wegen Mitgliedschaft oder Nichtmitgliedschaft in einer Gewerkschaft ein Grund für eine missbräuchliche Kündigung (Artikel 336 Absatz 2a OR). 

Darüber hinaus kann einem Arbeitnehmer nicht gekündigt werden, wenn er in seiner Eigenschaft als gewählter Arbeitnehmervertreter in einem Betriebsrat mitwirkt oder in Übereinstimmung mit dem Gesetz eine Gewerkschaftstätigkeit ausübt (Artikel 336 Absatz 2b OR).

Kündigung ohne eine Einhaltung des Konsultationsrechts

Im Falle einer Massenentlassung ist der Arbeitgeber verpflichtet, eine Konsultation mit der Arbeitnehmervertretung durchzuführen, die zwischen 10 und 20 Tagen dauert (Artikel 335f OR). In diesem Verfahren muss der Arbeitgeber zunächst Lösungen anbieten, um die Entlassungen zu vermeiden, zu begrenzen oder ihre Folgen abzumildern. Er muss dann schriftlich die Bedingungen für die Aufrechterhaltung der Massenentlassung bekannt geben.  Findet diese Konsultation mit den Arbeitnehmern oder ihrer Vertretung nicht statt, gilt die Kündigung als missbräuchlich (Artikel 336 Absatz 2c OR).

Weitere missbräuchliche Gründe

Es gibt darüber hinaus weitere Kündigungsgründe, die als missbräuchlich angesehen werden können, obwohl sie nicht im OR aufgelistet sind. Dazu zählt beispielsweise die Kündigung nach einem Konflikt am Arbeitsplatz, ohne, dass der Arbeitgeber schlichtende Massnahmen eingeleitet hätte. Auch eine sogenannte „Änderungskündigung“ gilt als missbräuchlich. Hierbei sollen Arbeitsbedingungen eingeführt werden, die die Situationen des Arbeitnehmers verschlechtern würden, ohne, dass es dafür zwingende Gründe geben würde.

Selbst im Falle einer missbräuchlichen Kündigung gilt im schweizerischen Arbeitsrecht weiterhin der Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Daher ist eine missbräuchliche Kündigung dennoch wirksam und das Arbeitsverhältnis ist in jedem Fall beendet.

Da es sich jedoch um eine missbräuchliche Kündigung handelt, steht einem gekündigten Arbeitnehmer in der Regel eine finanzielle Entschädigung zu. Diese Entschädigung wird vom Gericht nach der Schwere des Fehlverhaltens des Arbeitgebers, der Schwere des Angriffs auf die Persönlichkeit des Arbeitnehmers und des möglichen Fehlverhaltens des Arbeitnehmers festgelegt (Artikel 336a OR). Auch die Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie die Auswirkungen der Kündigung auf die wirtschaftliche und berufliche Situation des Arbeitnehmers werden bei der Festlegung der Höhe der Abfindung berücksichtigt. Diese ist jedoch auf maximal sechs Monatsgehälter begrenzt und beläuft sich in der Praxis auf zwei oder drei Monatsgehälter. 

Sonderfall: Es gibt eine Ausnahme, in deren Fall das Arbeitsverhältnis möglicherweise weiterhin bestehen bleiben kann und missbräuchliche Kündigungen in diesem Sinne nichtig sind: Wird eine Kündigung aus einem diskriminierenden Grund im Sinne des Gleichstellungsgesetzes (GIG) ausgesprochen, so kann ein Gericht anordnen, dass das Arbeitsverhältnis zumindest provisorisch weitergeführt werden muss (Artikel 9 und 10 GIG). Die gekündigte Person kann sich jedoch auch dazu entscheiden, stattdessen von ihrem Arbeitgeber eine Entschädigung einzuklagen.

Widerspruch gegen eine Kündigung einlegen

Um das Recht auf eine Entschädigung nach einer missbräuchlichen Kündigung geltend zu machen, muss der Arbeitnehmer jedoch vor Ablauf der Kündigungsfrist schriftlich Widerspruch gegen die Kündigung einlegen (Artikel 336b OR). Das Ziel dieser Anfechtung ist es, beiden Parteien die Möglichkeit zu geben, eine aussergerichtliche Einigung zu erzielen und zu prüfen, ob das Arbeitsverhältnis aufrechterhalten werden kann. Wird keine Einigung erzielt, muss der Arbeitnehmer innerhalb von 180 Tagen nach Vertragsende den Rechtsweg beschreiten. Werden diese Fristen nicht eingehalten, verfällt der Anspruch auf eine Entschädigung.

Tipp: Wenn Ihnen aus einem missbräuchlichen Grund gekündigt wurde, ist es unbedingt empfehlenswert, sich umgehend anwaltliche Hilfe zu holen. Ein Anwalt für Arbeitsrecht kann Sie über Ihre Arbeitnehmerrechte in einer solchen Situation aufklären, Ihnen beim Widerspruch gegen die Kündigung helfen und Sie in einem eventuellen Gerichtsverfahren in Ihrem Interesse fachkundig vertreten. Ausserdem kennt dieser die Fristen für die Einsprache und Klagen genau, sodass Sie sich keine Sorgen um ein mögliches Verwirken Ihrer Ansprüche machen müssen.

Schwangere und stillende Frauen gelten als eine Gruppe, der am Arbeitsplatz besonderer Schutz zuteilwird. Allgemein gilt eine Schwangerschaft keineswegs als Krankheit. Sie dürfen also durchaus auch bis kurz vor der Geburt arbeiten – wenn Sie das möchten. Fühlen Sie sich unwohl, so dürfen Sie jedoch auch zu jeder Zeit und ohne ärztliches Zeugnis zu Hause bleiben.

Kündigungsschutz

Sie stehen während der gesamten Schwangerschaft und bis zu 16 Wochen nach der Geburt unter einem strikten Kündigungsschutz. Kündigungen, die zuvor ausgesprochen wurden, werden für diese Zeit pausiert – die Kündigungsfrist läuft erst danach wieder weiter (Artikel 336c OR). Der Kündigungsschutz gilt bis zum Ende des verlängerten Mutterschaftsurlaubs, der aufgrund einer Hospitalisierung des Neugeborenen entstehen kann.

Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz

Schwangere Frauen sollen am Arbeitsplatz besonders geschützt werden (Artikel 35 ArG). Tätigkeiten, die Ihr Wohl oder das des Kindes gefährden könnten, sollten Sie demnach während Ihrer Schwangerschaft und in der Stillzeit nicht ausüben. Vor allem das Heben von schweren Gegenständen und lange Zeiten im Stehen sollten Sie vermeiden. Soweit dies möglich ist, muss Ihnen Ihr Arbeitgeber andere Aufgaben übertragen und Ihnen zusätzliche Pausenzeiten gewähren. Wenn Ihre Tätigkeiten vollständig wegfallen, muss Ihr Arbeitgeber mindestens 80 % des Lohns und eine angemessene Vergütung für wegfallenden Naturallohn bezahlen.

Stillende

Es ist Ihnen als Mutter erlaubt, Ihr Kind während seines ersten Lebensjahres im oder ausserhalb des Betriebs zu stillen. Die Zeit, in der Sie stillen, darf nicht von Ihrer Arbeitszeit abgezogen werden und muss somit normal mit dem Lohn abgerechnet werden. Bei einer Teilzeitbeschäftigung bis zu vier Stunden stehen Ihnen 30 Minuten am Tag zu, arbeiten Sie bis zu sieben Stunden, so sind es 60 Minuten. Bei einer Tätigkeit von über sieben Stunden dürfen Sie 90 Minuten Stillzeit in Anspruch nehmen.